La prospection commerciale est un mode de communication se développant parallèlement aux nouvelles technologies. Afin d’appréhender cette nouvelle forme de publicité, le législateur a posé, indirectement, deux obligations. Il faut d’une part être légalement en possession de l’adresse mail du client (I) et d’autre part il faut que le contenu du message soit licite (II).
I/ La collecte de l’adresse mail : le principe d’opt-in
La prospection commerciale par voie électronique, c’est-à-dire par courriel, est soumise au recueil obligatoire et préalable de la personne concernée, le destinataire.
Le RGPD (Règlement Générale sur la protection des données) pose un cadre juridique permettant d’obtenir les adresses mail des clients. Ainsi, le consentement doit être « une manifestation de volonté, libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif clair, que des données à caractère personnel fassent l’objet d’un traitement ».
De ce fait, le consentement ne doit pas être obtenu par « une acceptation des conditions générales ou couplé à une demande de bons de réduction ». A défaut, il pourra être reconnu que le consentement du client n’est pas caractérisé et donc l’utilisation de ses données sera jugée comme illicite.
Il est donc recommandé de recueillir le consentement par une case à cocher par exemple en mentionnant explicitement la raison de la demande de consentement.
Il existe néanmoins plusieurs exceptions aux conditions susvisées :
- Le destinataire est déjà client de l’entreprise, ainsi il faut que :
- L’adresse a déjà été recueillie à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de service ;
- Les produits ou services sont analogues ;
- Le destinataire a la possibilité de se désinscrire à chaque nouveau courriel électronique.
- Entre professionnels, il n’est pas nécessaire d’avoir le consentement préalable à la condition que le courriel soit adressé à une adresse professionnelle et que les fonctions du destinataire soit en rapport avec les produits et services proposés.
- Lorsque la prospection n’est pas commerciale (exemple : caritative), il est possible de se passer du consentement préalable.
Le non-respect de cette condition peut être sanctionné par la CNIL (Commission nationale de l’information et des libertés) soit par :
- Une mise en demeure
- Un rappel à l’ordre
- Une injonction de mise en conformité avec astreinte
- Une sanction pécuniaire
A titre d’exemple, la société Free a été condamnée le 4 janvier 2022 a payer une amende de 300 000 euros.
II/ Le contenu du message
Les diverses dispositions (nationales et européennes) et les recommandations des acteurs du secteur posent certaines obligations tant sur la forme que sur le fonds.
En effet, la prospection commerciale doit être appréhendée par le destinataire comme tel. C’est-à-dire, qu’il doit rapidement et de manière claire, être en capacité de déterminer la nature commerciale du message avant même de l’ouvrir. Pour ce faire, le professionnel peut, par exemple, indiquer dans l’objet du courriel une indication permettant d’en connaître la nature. Celle-ci peut prendre, l’une des formes suivantes :
- « PROMOTION CHEZ [nom de la société]
- « Le mois des bonnes affaires »
- « Jusqu’à -50% sur [nom du produit ou service].
Par ailleurs, il est nécessaire que la personne morale ou physique, à l’origine du message soit clairement identifiable (dénomination sociale, adresse, nom/prénom, numéro d’enregistrement, …). Le destinataire doit pouvoir l’identifier de façon claire, il est alors possible d’insérer dans le corps du message un lien hypertexte renvoyant au site de l’expéditeur.
Il est important aussi de donner la possibilité au destinataire du courriel de se désinscrire de la liste de diffusion afin de ne plus recevoir de mail. Le processus doit être facile, effectif et rapide.
Enfin le mail doit être rédigé en langue française.
Sur le fonds, le message envoyé au destinataire ne doit pas être trompeur. En effet, le législateur définit les pratiques commerciales trompeuses et agressives.
Est considéré comme trompeuse, la pratique qui :
- « crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d’un concurrent »
- « repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur »
- « Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable »
Est considéré comme agressive, la pratique qui « du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l’usage d’une contrainte physique ou morale, et compte tenu des circonstances qui l’entourent :
1° Elle altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d’un consommateur;
2° Elle vicie ou est de nature à vicier le consentement d’un consommateur;
3° Elle entrave l’exercice des droits contractuels d’un consommateur.
Lors d’une prospection commerciale, il est alors important de délivrer une information loyale, claire et transparente au destinataire.
N’hésitez pas à faire appel à notre cabinet pour toute analyse de risque concernant vos démarches commerciales.
